«Надлежащая осмотрительность» как критерий выбора контрагента: риски для налогоплательщика

Верховный Суд Украины в Постановлении от 5 марта 2020 года в деле№ 826/9368/15 указал, что налогоплательщик при выборе контрагента и в дальнейшем заключении с ним договора должен руководствоваться в том числе «должной осмотрительностью», поскольку от этого зависит дальнейшее фактическое исполнение таких договоров, получение прибыли и удовлетворение конечной деловой цели. Об отсутствии реального характера сделки, исходя из содержания постановления, может свидетельствовать фактическая невозможность исполнения условий договора, ведь у контрагента отсутствуют материальные активы, работники соответствующей квалификации, основных средств, производственных мощностей (к примеру, складских помещений). Правда, Верховный Суд не объяснил, как именно налогоплательщик должен проверить своего контрагента, кроме этого данную позицию не следует воспринимать как абсолютное, поскольку она обусловлена реальными обстоятельствами дела и в других решениях ВС высказывал мнение, что при реальности наступления последствий хозяйственной операции у плательщика, сам факт отсутствия производственных и трудовых ресурсов у поставщика не свидетельствует сам по себе о бестоварности операции (КАС/ВС от 11.09.2018 дело №К/9901/3335/17 и от 16.01.2018 дело № 826/1398/14).

То, что суды должны исходить именно из реальности операции и исследовать ее экономическую обоснованность также подтверждено позицией в деле № 825/1630/17 от 04 июня 2020 года, в котором Верховный Суд отметил, что даже при условии подписания всей первичной документации между субъектами хозяйствования, эти документы не являются бесспорным фактом реальности хозяйственной операции. Суд считает, что любая хозяйственная операция должна иметь экономическую выгоду и деловую цель. Суд говорит: «В то же время нужно, чтобы эти документы подтверждали и раскрывали суть, внутреннюю сторону хозяйственных операций, их подлинность, экономическую выгоду (оправданность, риск) и деловую цель. В противном случае, первичные документы не могут считаться юридически значимыми документами для целей формирования данных бухгалтерского и налогового учета».

Следовательно, налогоплательщикам необходимо позаботиться о подготовке доказательной базы, которая бы подтверждала не только проявление должной осмотрительности, но и обоснованности выбора контрагента.

Для того, чтобы налогоплательщик мог спать спокойно, нужно провести ряд опережающих мероприятий, а именно:

• До момента заключения договора, на этапе ведения переговоров выяснить надежность контрагента, в частности, нужно проверить наличие данных о юридическом лице вЕдином государственном реестре юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований наличие налогового долга, судебных решений (в том числе, приговоров по уголовным делам);
• Истребовать стандартный перечень уставных и регистрационных документов до момента заключения договора, в частности: копию устава, документы, уполномочивающие лицо на подписание документов;
• Позаботиться о мотивации – почему именно вы выбрали этого контрагента. Таким подтверждением может служить переписка, предложения, прайсы, из которых усматривается «выгодность» сотрудничества с данным лицом.
• Отразить в договоре все существенные условия, включая предмет поставки, порядок поставки и т. п.. Вся цепочка и процесс поставки должны выглядеть прозрачными понятными и обоснованными.

Выполнение столь не сложных правил вряд ли гарантированно обезопасит вас от споров с налоговой, однако сформирует основания и доказательную базу для защиты своих прав в суде.

Однако, следует говорить о том, что принцип должной осмотрительности при выборе контрагента имеет определенные границы и осуществляется в рамках, которые доступны налогоплательщику, а значит, все, что налогоплательщик не мог знать и проверить доступными методами лежит вне его ответственности, а потому добросовестный налогоплательщик не должен нести негативных последствий из-за нарушения законодательства его контрагентом.

Такая позиция изложена в решениях Европейского суда по правам человека по делу «Интерсплав против Украины», «Булвес» АД против Болгарии», и «Компания «Вестберга такси Актиеболаг» и Вулич против Швеции».

Международная практика отражена и в отечественной судебной практике, в частности, в постановлении ВАСУ от 06.09.2016 № 826/23325/15 указано, что фискальный орган обязан в том числе осуществлять доказывание следующих признаков у контрагентов: отсутствии движения активов, обязательств или собственного капитала в процессе осуществления хозяйственной операции, отсутствие физических, технических, технологических возможностей к совершению таких операций, отсутствие квалифицированного персонала, невозможность оказать услуги в установленные сроки, ненахождение по местонахождению и т.д..

То есть, добросовестный налогоплательщик не должен нести негативных последствий из-за нарушения со стороны его контрагентом, эта позиция также выражена в Определении ВАСУ от 23 ноября 2016 г. дело № К/800/18675/16, а бремя доказывания неправомерности действий контрагента лежит исключительно на фискальных органах, что подтверждено заключением в постановлениях Верховного Суда от 29 марта 2019 года по делу №808/3412/16, от 27.03.2018 по делу № 816/809/17.

Таким образом, «надлежащая осмотрительность» – это критерий, соблюдение которого является важным для обеспечения в будущем принадлежности выполнения обязательств по договору, а следовательно, доказывает отсутствие согласованности действий с вашим контрагентом в случае допущения последним налоговых нарушений.