Проблемные вопросы извлечения на обысках электронных информационных систем, компьютерных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи, то есть компьютерной техники и мобильных телефонов

На практике возникает очень много спорных вопросов по поводу их изъятия и дальнейшего содержания правоохранителями в рамках уголовного производства в статусе временно изъятого/арестованного имущества или в статусе имущества, прямое разрешение на изъятие которого предоставлено следственным судьей.

Давайте более подробно разберем эту ситуацию.

Так, согласно требованиям уголовного процессуального законодательства Украины, обыск или осмотр помещений (в случае неполучения разрешения на проведение такого действия от владельца помещения) проводятся на основании ухвалы следственного судьи, которым предварительно удовлетворено ходатайство стороны обвинения на инициирование такого следственного (розыскного) действия.

Согласно требованиям п.6 ч.2 ст.235 УПК Украины ухвала следственного судьи о разрешении на проведение обыска/осмотра должна содержать сведения о вещах, документах или лицах, для выявления которых производится обыск.

То есть, анализируя требования указанной статьи УПК Украины в ухвале следственного судьи о разрешении на проведение обыска/осмотра при предоставлении прямого разрешения на его отыскание и изъятие, кроме указания родовых признаков вещи, в нашем случае электронных носителей информации, должны указывать их индивидуальные признаки.

Каждый электронный носитель информации имеет свой индивидуальный серийный номер - s/n или IMEI. Это уникальный для каждого многозначный буквенно-численный код. Он записывается в память или корпус устройства заводом-производителем для его идентификации, в том числе в сетях использования GSM и UMTS и включает информацию о происхождении изделия, его модели и порядкового номера. И по нашему мнению, эти данные обязательно должны указываться в постановлении при предоставлении прямого разрешения на их отыскание и изъятие.

Однако, на практике при составлении ходатайства о получении разрешения на проведение обыска/осмотра правоохранители обычно ссылаются только на общие родовые признаки, формулируя их общими ссылками на нормы УПК Украины, а именно: «предоставить разрешение на отыскание и изъятие электронных информационных систем, компьютерных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи» находившиеся в употреблении либо употребляющие соответствующие лица.

Удовлетворяя данные ходатайства, следственные судьи в соответствующих ухвалах оставляют указанные формулировки правоохранителей, поскольку в рамках осуществления судебного контроля не могут выйти за рамки ходатайства.

И вот именно с этого момента возникает спорный вопрос между стороной защиты/третьими лицами и стороной обвинения – предоставлено ли ухвалой следственного судьи о разрешении на проведение обыска прямое разрешение на их изъятие, если в ухвале прописано и указано только родовые признаки электронных носителей информации, если в нем указаны только родовые признаки без указания индивидуальных серийных номеров или IMEI.

Обычно правоохранители трактуют это в свою пользу и в дальнейшем не обращаются в суд с ходатайством об аресте изъятого имущества в порядке 170-173 УПК Украины. При этом отказывая стороне защиты в возвращении указанного имущества ссылаясь на требования ч.7 ст. 236 УПК Украины считают его вещами, входящими в перечень имущества, относительно которого прямо предоставлено разрешение на отыскание в определении о разрешении на проведение обыска.

В дальнейшем, пренебрегая требованиями ч.5 ст. 172 УПК Украины правоохранители в течение 48 часов после изъятия имущества не обращаются в суд с соответствующим ходатайством об аресте временно изъятого имущества.

В то же время, ст.168 УПК Украины четко предусмотрен порядок временного изъятия имущества. Так, согласно ч.2 ст.168 УПК Украины временное изъятие электронных носителей информации для изучения физических свойств, имеющих значение для уголовного производства, осуществляется только в случае, если они непосредственно указаны в ухвале суда.

Итак, кодекс прямо предусматривает, что определенное имущество может быть временно изъято только в случае указания его в определении суда.

Учитывая требования указанной статьи, изъятые при проведении обыска/осмотра электронные носители информации даже в случае непосредственного их указания в постановлении на разрешение их отыскание и изъятие приобретает статус временно изъятого имущества и в обязательном случае для его дальнейшего содержания стороной обвинения требует дополнительного обращения в суд с ходатайством о наложении ареста.

Более того, ч.2,3 ст.168 УПК Украины предусматривает запрет временного изъятия электронных носителей информации, кроме случаев, когда их предоставление вместе с содержащейся в них информацией является необходимым условием проведения экспертного исследования, или если такие объекты получены в результате совершения уголовного правонарушения или является средством или орудием его совершения, а также если доступ к ним ограничивается их владельцем, владельцем или держателем или связан с преодолением системы логической защиты.

В случае необходимости следователь или прокурор производит с помощью технических, программно-технических средств, аппаратно-программных комплексов копии информации, содержащейся в информационных (автоматизированных) системах, электронных носителей информации. Копирование такой информации производится с привлечением специалиста.

Так же и абз. 2 ч. 3 ст. 170 УПК Украины содержит оговорки о наложении ареста на компьютерные системы или их части, в частности указано, что арест на такие системы налагается только в случаях, если они получены в результате совершения уголовного правонарушения либо являются средством или орудием его совершения, либо сохранили на себе следы уголовного правонарушения, или в случаях, предусмотренных пунктами 2, 3, 4 части второй этой статьи, или если их предоставление вместе с информацией, содержащейся на них является необходимым условием проведения экспертного исследования, а также если доступ к компьютерным системам или их частям ограничивается их владельцем, владельцем или держателем или связан с преодолением системы логической защиты.

Как видим, законодатель определяет усиленные гарантии соблюдения прав в связи с изъятием названных выше электронных носителей информации, являющихся средствами быстрого общения лиц между собой и обмена большой по количеству и объему информации, достаточно "чувствительной" и требующей защиты. Следовательно, эти электронные носители информации фактически выделены из общего объема имущества, которое может быть временно изъято при обыске, в частности, в части, касающейся порядка такого изъятия.

В подтверждение данной позиции есть соответствующая судебная практика. Так, в определении Высшего антикоррупционного суда Украины по делу №991/881/21 от 11.02.2021 сделаны следующие выводы при подобных обстоятельствах:

«Учитывая отсутствие в протоколе обыска от 12.11.2020 и протоколе осмотра от 20.12.2020 информации, указывающей на то, что изъятые вещи содержат те сведения, которые прямо указаны в постановлении следственного судьи от 04.11.2020 о разрешении на обыск картой считаются приобретшими статус временно изъятого имущества. …

В судебном заседании было установлено, что детектив считает изъятые планшетный компьютер и мобильный телефон с сим-картой такими вещами, разрешение на отыскание которых было прямо дано ухвалой следственного судьи, и соответствующее ходатайство о наложении ареста на них не было подано следователю в срок, установленный абзац. 5 ст. 171 УПК .

При приведенных выше обстоятельствах на время рассмотрения жалобы установлено, что изъяты во время обыска 12.11.2020 планшетный компьютер А 1466serialCО2M690KF5V8 в корпусе серого цвета и мобильный телефон IphoneA 1660 в корпусе черного цвета с сим-картой НОМ. В связи с этим со стороны детектива НАБУ усматривается допущение бездействия, которое заключается в невозвращении временно изъятого имущества согласно требованиям статьи 169 УПК Украины, и потому есть основания для удовлетворения жалобы по его возвращению».

То есть, ВАКС сделаны выводы о том, что если следователь изъял во время обыска соответствующее имущество, которое не было конкретно описано в определении суда о предоставлении разрешения на обыск, то следователь на момент их изъятия должен иметь доказательства того, что это имущество является именно тем имуществом, которое указано в постановлениии, или же обязуется на протяжении 48 часов обратиться в суд за его арестом. К примеру, если в определении суда указано изъять носители информации содержащие информацию о преступлении – то изъяв соответствующие носители информации следователь должен выяснить действительно ли на них содержится такая информация, или обратиться к следователю судьи с ходатайством об аресте этого имущества, если в течение 48 часов у него эта информация отсутствует.

Подводя итог изложенному в соответствии с нормами действующего уголовного процессуального законодательства Украины, изъятие электронных носителей информации запрещено, кроме:

• необходимости проведения их экспертного исследования,
• если такие объекты получены в результате совершения уголовного правонарушения или являются средством или орудием его совершения,
• если доступ к ним ограничивается их владельцем, владельцем или держателем или связан с преодолением системы логической защиты.

В любом случае изъятые на обыске электронные носители информации являются временно изъятым имуществом и требуют дополнительного обращения стороной обвинения в суд с ходатайством об их аресте.