Проблемні питання вилучення на обшуках електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, іншими словами комп’ютерної техніки та мобільних телефонів

На практиці виникає дуже багато спірних питань з приводу їх вилучення та подальшого утримання правоохоронцями в рамках кримінального провадження в статусі тимчасово вилученого/арештованого майна чи в статусі майна, прямий дозвіл на вилучення якого надано слідчим суддею.

Давайте більш детально розберемо цю ситуацію.

Так, згідно вимог кримінального процесуального законодавства України обшук чи огляд приміщень (у разі неотримання дозволу на проведення такої дії від власника приміщення) проводяться на підставі ухвали слідчого судді, якою попередньо задоволено клопотання сторони обвинувачення на ініціювання такої слідчої (розшукової) дії.

Згідно вимог п.6 ч.2 ст.235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку/огляду повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Тобто, аналізуючи вимоги зазначеної статті КПК України в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку/огляду при наданні прямого дозволу на його відшукання та вилучення окрім зазначення родових ознак речі, в нашому випадку електронних носіїв інформації, повинні зазначати їх індивідуальні ознаки.

Кожні електронні носії інформації мають свій індивідуальний серійний номер - s/n чи IMEI. Це унікальний для кожного багатозначний буквено- чисельний код. Він записується в пам`ять чи на корпус пристрою заводом-виробником для його ідентифікації, в тому числі в мережах використання GSM та UMTS і включає інформацію щодо походження виробу, його моделі та порядкового номеру. І на нашу думку, ці данні обов’язково повинні зазначатися в ухвалі при наданні прямого дозволу на їх відшукання та вилучення.

Однак, на практиці при складанні клопотання про отримання дозволу на проведення обшуку/огляду правоохоронці зазвичай посилаються лише на загальні родові ознаки, формулюючи їх загальними посиланнями на норми КПК України, а саме: «надати дозвіл на відшукання та вилучення електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку» які перебували у користуванні чи використовують відповідні особи.

Задовольняючи дані клопотання слідчі судді у відповідних ухвалах залишають зазначені формулювання правоохоронців, оскільки в рамках здійснення судового контролю, не можуть вийти за рамки клопотання.

І ось саме з цього моменту виникає спірне питання між стороною захисту/третіми особами та стороною обвинувачення – чи надано ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку прямий дозвіл на їх вилучення, якщо в ухвалі прописано та зазначено лише родові ознаки електронних носіїв інформації, якщо в ній зазначено лише родові ознаки без зазначення індивідуальних серійних номерів чи IMEI.

Зазвичай правоохоронці трактують це на свою користь та в подальшому не звертаються до суду з клопотанням про арешт вилученого майна в порядку 170-173 КПК України. При цьому, відмовляючи стороні захисту у поверненні зазначеного майна посилаючись на вимоги ч.7 ст. 236 КПК України вважають його речами, які входять до переліку майна, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку.

В подальшому, нехтуючи вимогами ч.5 ст. 172 КПК України правоохоронці протягом 48 годин після вилучення майна не звертаються до суду з відповідним клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна.

В той же час, ст.168 КПК України чітко передбачений порядок тимчасового вилучення майна. Так, відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних носіїв інформації для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Отже, кодекс прямо передбачає, що певне майно може бути тимчасово вилученим тільки в разі зазначення його в ухвалі суду.

Враховуючи вимоги зазначеної статті, вилучені під час проведення обшуку/огляду електронні носії інформації навіть у випадку безпосереднього їх зазначення в ухвалі на дозвіл їх відшукання та вилучення набуває статус тимчасово вилученого майна та у обов’язковому випадку для його подальшого утримання стороною обвинувачення потребує додаткового звернення до суду з клопотанням про накладання арешту.

Більше того, ч.2,3 ст.168 КПК України передбачає заборону тимчасового вилучення електронних носіїв інформації, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних носіїв інформації. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Так само і абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК України містить застереження щодо накладення арешту на комп'ютерні системи або їх частини, зокрема зазначено, що арешт на такі системи накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп'ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту.

Як бачимо, законодавець визначає посилені гарантії дотримання прав у зв'язку з вилученням названих вище електронних носіїв інформації, які є засобами швидкого спілкування осіб між собою та обміну великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить "чутливою" та потребує захисту. Отже, ці електронні носії інформації фактично виокремлені із загального обсягу майна, яке може бути тимчасово вилученим під час обшуку, зокрема в частині, що стосується порядку такого вилучення.

В підтвердження даної позиції є відповідна судова практика. Так, в ухвалі Вищого антикорупційного суду України по справі №991/881/21 від 11.02.2021 зроблено наступні висновки, за подібних обставин:

«Зважаючи на відсутність у протоколі обшуку від 12.11.2020 та протоколі огляду від 20.12.2020 інформації, яка б вказувала на те, що вилучені речі містять ті відомості, які прямо зазначені в ухвалі слідчого судді від 04.11.2020 про дозвіл на обшук житла ОСОБА_4, вказані планшетний комп'ютер і мобільний телефон із сім-картою вважаються такими, що набули статус тимчасово вилученого майна. …

У судовому засіданні було з'ясовано, що детектив вважає вилучені планшетний комп'ютер і мобільний телефон із сім-картою такими речами, дозвіл на відшукання яких було прямо надано ухвалою слідчого судді, і відповідне клопотання про накладення арешту на них не було подане слідчому судді у строк, встановлений абзацом другим ч. 5 ст. 171 КПК України.

За наведених вище обставин на час розгляду скарги встановлено, що вилучені під час обшуку 12.11.2020 планшетний комп'ютер А 1466serialCО2M690KF5V8 в корпусі сірого кольорута мобільний телефон IphoneA 1660 в корпусічорного кольору із сім- картою НОМЕР_1 неповернуті особі, у якої вони були вилучені ОСОБА_4. У зв'язку із цим зі сторони детектива НАБУ вбачається допущення бездіяльності, яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 КПК України, і тому наявні підстави для задоволення скарги щодо його повернення».

Тобто, ВАКС зроблено висновки про те, що якщо слідчий вилучив під час обшуку відповідне майно, яке не було конкретно описане в ухвалі суду про надання дозволу на обшук, то слідчий на момент їх вилучення повинен мати докази того, що це майно є саме тим майном, яке вказано в ухвалі, або ж зобов’язаний на протязі 48 годин звернутися до суду за його арештом. До прикладу, якщо в ухвалі суду вказано вилучити носії інформації які містять інформацію про злочин – то вилучивши відповідні носії інформації слідчий повинен з’ясувати чи дійсно на них міститься така інформація, або ж звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт цього майна, якщо на протязі 48 годин у нього ця інформація відсутня.

Підсумовуючи викладене, відповідно до норм чинного кримінального процесуального законодавства України, вилучення електронних носіїв інформації заборонено, окрім:

• необхідності проведення їх експертного дослідження,
• якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення,
• якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

В будь якому випадку вилучені на обшуку електронні носії інформації є тимчасово вилученим майном та потребують додаткового звернення стороною обвинувачення до суду з клопотанням про їх арешт.